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【PPP建筑律师】工程造价鉴定申请应由负有举证责任的一方在举证期限内提出,逾期提出的应承担不利后果

2017年06月30日  来源:最高人民法院网   点击率:2546次 咨询在线律师

地址:中国四川成都市高新区益州大道中段555号星宸国际2号楼10

四川蓉城律师事务所建筑房产律师团队风险提示:

在承包人诉请工程款纠纷中,工程造价是承发包双方必须面对的问题。在双方未能完成结算的情况下,承包人一般会以自己单方制作的或送审的竣工结算书,并附以施工图、预算书、设计变更签证、联系单等证据,以证明工程造价,诉讼中,发包人往往予以否认,此时是否需要提请造价鉴定?申请造价鉴定的义务人是谁?若承发包双方都未申请鉴定,应由哪方承担不利后果?

在最高法院的案例中,最高人民法院认定应由承包人提出工程造价鉴定申请,若承包人未在举证期限内提出申请的,则应由承包人承担不利后果。

通过案例,承发包双方必须了解我国法律对证明责任及举证责任的规定,承包人诉请支付工程款,必须对发包人欠付工程款举证,在双方未完成工程价款结算,且发包人对承包人报送的价款不认可时,承包人必须申请造价鉴定。承包人未申请鉴定的,则要承担不利后果,面临价款诉请得不到法院支持的风险。当然,在双方完成结算的情况下,若发包人主张造价错误,则应由发包人负责举证,如有相反证据,可由发包人提出鉴定,此时申请鉴定的义务人则是发包人,发包人未申请鉴定的,则要承担不利后果,  以双方确认的结算作为价款支付的依据。

工程造价鉴定申请应由负有举证责任的一方在举证期限内提出,逾期提出的应承担不利后果

案例分享:

新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司与中国公路工程咨询集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【法院认为】

1,案涉工程已经竣工验收,但分包人未与总承包人签订分包合同。依据《合同法》第三十六条的规定,分包人与总承包人之间依法成立建设工程施工合同关系。                            

2,总包人与分包应如何结算工程价款,因承发包双方未签订书面合同而无明确约定,双方各执一词。依据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,应由分包人举证证明该公司实际施工完成的工程造价以及诉争工程应按实际造价结算的事实。                            

3,分包人在二审中申请本院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。关于申请鉴定的期限及逾期后果,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示,分包人未向一审法院提出鉴定申请,其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限,且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认,而该公司提交的证明工程造价的证据不总包 人认可,并缺乏证明力,故本院对分包人的鉴定申请不予准许。                            

新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司与中国公路工程咨询集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书             

 (2015)民一终字第22号 

上诉人(原审原告):新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司。    

被上诉人(原审被告):中交第一公路工程局有限公司。     

被上诉人(原审被告):中国公路工程咨询集团有限公司。

  上诉人新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司(以下简称路桥建设公司)与被上诉人中交第一公路工程局有限公司(以下简称中交第一公司)、中国公路工程咨询集团有限公司(以下简称公路工程公司)建设工程施工合同纠纷一案,新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年11月13日作出(2014)新民一初字第4号民事判决。路桥建设公司不服该判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2015年2月6日开庭审理了本案。本案现已审理终结。        

 一审法院查明  

一审法院查明:2009年12月25日,新疆维吾尔自治区交通建设管理局(发包人,以下简称自治区交管局)与中交第一公司、公路工程公司(承包人)签订《新疆维吾尔自治区国道314线库车至阿克苏高速公路设计施工总承包合同协议书》(以下简称《总承包协议书》),约定国道314线库车至阿克苏高速公路工程的施工图阶段勘察设计、采购、施工及缺陷修复等工作由中交第一公司、公路工程公司总承包,2012年9月30日工程要符合交工验收条件,进入试运营期。合同价格:1、合同费用组成,施工图勘察设计费、建筑安装工程费、研究试验费(如有);2、合同价格以交通运输部批准的项目初步设计概算中按本款第1条约定的合同费用组成部分的费用下浮13.36%确定。本项目为总价合同,除根据本合同协议书第八款容许的价格调整外,合同价格不做调整。双方还对变更与合同价格调整的情形,变更价款的确定,进度款的支付等其他条款进行了约定。根据初步设计概算表,南疆铁路分离式立交项目概算金额74421878元。         

2010年5月,路桥建设公司编制了南疆铁路分离式立交工程施工图预算,计算工程造价91785826.77元。

   2011年3月11日,新疆道路桥梁工程总公司库阿高速项目经理部以一分指六工区的名义与中国交通建设库车至阿克苏高速公路建设指挥部(以下简称公路建设指挥部)签订《2011年度生产任务责任书》,约定一分指六工区应在5月31日完成工区管段所有工程,10月31日工区整体交工验收。每提前1天,奖励2万元,滞后1天,罚款1元等。2011年6月7日,公路建设指挥部一分指挥部发出《关于五、六工区合同签订的通知》,通知称,自2010年3月五、六工区进场施工至今,任务过半,但施工合同一直未签订。五、六工区在计量时均按暂定单价进行,但计量至今发现存在诸多问题,望五、六工区于2011年6月12日前与该部签订合同。    

2011年9月17日,公路建设指挥部向新疆维吾尔自治区交通厅国道314线库车至阿克苏高速公路建设指挥部(以下简称交通厅指挥部)致函,将其与新疆道路桥梁工程总公司关于南疆铁路分离式立交桥工程核算中出现的问题报告交通厅指挥部。公路建设指挥部认为该立交桥工程应当按概算下浮13.36%后再对分包单位收取6%作为分包合同价格。该桥概算价74421878元,扣减沥青桥面铺装、防抛网、桥头搭板水稳、伸缩缝等未施工项目4359777元,加临时工程费用213904元后,造价应为56670570元。希望交通厅指挥部协调双方结算中出现的问题。        

2012年4月23日,交通厅指挥部对北方机械化筑路工程处、新疆道路桥梁工程总公司等四家单位发出《关于召开库阿高速公路签订合同协调会议的函》。该函称,自2010年开工建设以来,各单位顺利完成了施工任务,但目前与总承包方的合同一直未签订。交通厅指挥部已召开五次总承包人与四家分包单位的协调会。为及时按合同开展工程计量支付工作,根据交通运输厅安排,该指挥部力促双方达成共识签订合同,请你单位法定代表人于2012年4月25日上午到交通厅指挥部与总承包方商谈签订合同事宜。  

路桥建设公司对中交第一公司、公路工程公司已经支付工程款

56710639.80元无异议。

  一审法院认为

一审庭审中,中交第一公司、公路工程公司对路桥建设公司的主体身份提出异议,认为分包工程的施工方是新疆道路桥梁工程总公司,而非路桥建设公司,其与路桥建设公司不存在建设工程施工合同关系。

新疆道路桥梁工程总公司出具证明:路桥建设公司系我公司全资子公司,拥有独立法人和二级施工总承包资质。其以我公司名义向中交第一公司、公路工程公司承揽的国道314线库车至阿克苏高速公路工程中的k813+647.1南疆铁路分离式立交桥工程,虽未签订书面施工合同,但实际由路桥建设公司独立组织施工和结算,该工程项目的全部权利义务,包括施工项目产生的成本费用以及因该工程发生的民事诉讼均由其自行独立享有和承担。

路桥建设公司起诉称,该公司从中交第一公司与公路工程公司处分包南疆铁路分离式立交桥工程,但双方未签订合同。现该工程已竣工,实际施工的工程量计价比原暂定价66665119元多25120707.77元。中交第一公司与公路工程公司已支付56510639.80元(一审开庭时变更为56710639.80元),尚欠35275186.97元工程款未付。故请求:判令中交第一公司与公路工程公司共同支付工程款35275186.97元并承担诉讼费用。

上诉人辩称

中交第一公司答辩称,(一)路桥建设公司主张的工程价款缺乏事实根据。路桥建设公司系建设单位指定分包企业。当时商定的分包工程计价是在建设单位与中交第一公司结算的基础上,由该公司提取4%的管理费和2%的奖励基金。《总承包协议书》约定的总承包合同价格按初步设计概算下浮13.36%确定。诉争工程的工程概算价格是74545715元,扣除未施工项4359777元,实际概算总价是70185938元,下浮13.36%为60809097元,此即为中交第一公司总承包合同价。路桥建设公司的分包合同价应在此基础上扣除6%,金额为57160550元,再扣除该公司应承担的保险费用284259元,则应支付工程款56876291元。现中交第一公司已累计支付56710639.80元,其中奖励费1149685元。扣留5%的质保金后,该公司并不拖欠工程款。(二)该公司已支付路桥建设公司奖励基金1149685元,实际仅收取了4%的管理费。在扣除4%的管理费后,该公司已将建设单位拨付的工程款全部支付给路桥建设公司。路桥建设公司要求该公司在建设单位支付的工程款外额外承担巨额款项,显失公平。(三)指定分包的四家当地企业已有两家单位签订了合同,遵循的是上述计价原则。否则,该公司必然面临巨额亏损。

公路工程公司的答辩意见与中交第一公司的答辩意见一致。    

一审法院经审理认为,2011年3月11日新疆道路桥梁工程总公司库阿高速项目经理部以一分指六工区的名义与公路建设指挥部签订的《2011年度生产任务责任书》、2012年4月23日交通厅指挥部向四家分包单位发出的《关于召开库阿高速公路签订合同协调会议的函》可以证实,中交第一公司、公路工程公司将诉争工程分包给了新疆道路桥梁工程总公司施工。新疆道路桥梁工程总公司出具的证明可以证实,总公司分包后又将工程转包给路桥建设公司施工。据此,路桥建设公司为实际施工人,其有权主张工程款。                            

路桥建设公司主张中交第一公司、公路工程公司欠其工程款35275186.97元,其计算依据是工程造价91785826.77元,减去已付工程款56510639.80元(后开庭时变更为56710639.80元)。但是上述工程造价是路桥建设公司根据施工图、国家相关定额和取费标准编制的预算造价。施工图预算的主要作用是在招投标过程中作为投标报价的依据及施工单位进行施工准备和控制施工成本的依据。而工程竣工后实际完成的工程造价应当以施工单位实际完成的工程量,按双方约定的结算方式计算。工程的竣工结算应当以施工单位最终完成的工程造价为依据,而非施工图预算造价为依据。路桥建设公司以自行编制的施工图预算造价作为主张工程欠款的根据,一审法院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”路桥建设公司主张中交第一公司、公路工程公司欠其工程款35275186.97元的证据不充分,一审法院不予支持。综上,该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:驳回路桥建设公司的诉讼请求。案件受理费218175.93元,由路桥建设公司负担。    

本院查明                   

路桥建设公司不服一审判决,向本院提起上诉称,(一)该公司实际完成的工程量与初步设计概算对比增加了25120707.77元。其在本案一审中提交了实际完成的工程量清单和工程量差额对比表,一审法院未对此进行质证,未查明是否存在工程增量、设计变更并确定实际完工量,也未查明中交第一公司、公路工程公司与业主之间的最终结算总价,属认定事实不清。                            

(二)工程量和工程价款属专门性问题,人民法院应依法委托鉴定。中交第一公司、公路工程公司未对路桥建设公司编制的工程量清单提出鉴定申请,一审法院在未释明的情形下即以证据不充分为由驳回路桥建设公司的诉讼请求,构成程序违法。

(三)路桥建设公司实际完成初步概算表变更漏记工程项目共23项,中交第一公司、公路工程公司对漏记工程量项目进行了部分确认。路桥建设公司所完成的项目工程应按照当地行政主管部门发布的计价标准结算。                            

(四)中交第一公司、公路工程公司欠付路桥建设公司工程款的事实清楚。即使按照一审判决所确认的路桥建设公司完成工程总价70185938元下浮13.36%,中交第一公司、公路工程公司应支付工程价款应为60809097元,该两公司已付工程款为56710639.8元,尚欠4098457.2元。质保金在总承包人与业主之间的合同中没有扣留。两公司无理由扣除路桥建设公司4%的管理费和2%的奖励基金。       

中交第一公司答辩称,(一)中交第一公司提出的工程款计价方式及标准符合工程施工实际情况,路桥建设公司的主张缺乏依据。1、路桥建设公司分包涉案工程系建设单位指定分包,双方工程款结算只能在中交第一公司、公路工程公司与建设单位的结算范围内进行结算。中交第一公司提出的计价方式及标准仅从建设单位支付的工程款中收取4%的总包管理费和2%的奖励基金,其中2%的奖励基金绝大部分已支付给路桥建设公司,中交第一公司、公路工程公司实际只收取4%的总包管理费,没有任何收益和利润可言。建设单位对路桥建设公司提出的费用主张是明知的,对案涉合同的签订与工程款的结算进行过多次协调,但建设单位并未按路桥建设公司的主张对工程款的结算作出调整,依然按照总包合同的约定进行结算,未将路桥建设公司主张的费用列入结算范围,没有理由让中交第一公司、公路工程公司承担合同之外的费用。2、中交第一公司提交的总概算表是经交通运输部批复的概算,且根据路桥建设公司提交的《工程量清单》、《工程核算报告》以及《概算摘取的工程量与核实数量差额对比表》的内容,可知该公司对依据总概算表计算的概算总价、上缴管理费是明知和认可的。3、路桥建设公司依据其单方制作的文件计算得出9500多万元工程款,缺乏客观性,且大幅超出其在本案二审中依据《工程量清单》、《工程量核算报告》主张的项目总成本76984029元。

(二)中交第一公司、公路工程公司与建设单位签订的是总价合同,除合同约定的情形外,合同价格不调整,路桥建设公司提出的费用主张不属于可调整范围。

(三)一审法院《民事诉讼风险提示书》第十二条对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示,但路桥建设公司在本案一审中未提出工程造价鉴定申请。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定,当事人申请鉴定应当在举证期限内提出,路桥建设公司在本案二审中提出工程造价鉴定申请缺乏法律依据,且工程造价鉴定亦无必要进行。 

(四)中交第一公司要求扣留5%的质量保证金,有事实和法律依据,在与建设单位结算时,建设单位也实际扣留了5%的质量保证金。     

公路工程公司的答辩意见与中交第一公司一致。

二审庭审中,为证明中交第一公司、公路工程公司欠付工程款35275186.97元的诉讼请求,路桥建设公司向本院提交了四组新证据。

第一组新证据:1、分离式立交桥竣工图;2、公路建设指挥部(总指)支付报表。上述证据均系复印件,未加盖证据保管单位自治区交管局档案室的骑缝章。路桥建设公司提交该组证据拟证明工程竣工图与概算图发生变更以及工程概算金额发生变更,建筑安装工程费变更增加至458393790元,其中桥涵工程变更增加67782812元。          

第二组新证据:项目设计完善、优化申请单10份,拟证明路桥建设公司施工的分离式立交桥概算图纸和概算金额发生变更。        

第三组新证据:中间计量汇总表3份。该组证据证明在2011年5月20日之后,路桥建设公司仍然在施工并向中交第一公司、公路工程公司提交要求计量的汇总表,但中交第一公司、公路工程公司以工程计量已达到合同概算价款为由拒绝签收。  

第四组新证据:1、六工区项目驻地建设图;2、六工区基础设施建设部分费用明细。该组证据证明路桥建设公司完成建设工程100章所涉及的基础设施建设工程,中交第一公司、公路工程公司只给路桥建设公司结算10多万,实际应支付500多万。                            

经本院组织各方当事人对路桥建设公司提交的二审新证据进行质证,中交第一公司发表质证意见如下:对第一组、第二组和第四组新证据的真实性不予认可。四组新证据均系在本案一审前就已存在而路桥建设公司未在一审中提交的证据,不属于二审新证据。从内容看,本案应依据合同约定结算工程价款,施工中发生的变更与最终结算工程款没有必然联系,故第一组新证据不能证明路桥建设公司的主张。第二组新证据所涉及的项目设计完善和优化不意味着增加成本,也可能降低成本。第三组新证据由路桥建设公司单方制作,与该公司在本案一审中提交的有关计量的文件不一致,中交第一公司与路桥建设公司结算工程价款是按暂定价分项计算,中交第一公司与业主是总价合同,故计量不等于结算价,对该组证据不予认可。关于第四组新证据,临时工程价款在合同总价范围之内,不能突破合同总价,且在路桥建设公司进场施工时该工程已经完成,故第四组新证据不能证明路桥建设公司的主张。 

公路工程公司的质证意见与中交第一公司一致。   

二审庭审结束之后,路桥建设公司向本院提交《工程造价鉴定申请书》,请求本院依法委托司法鉴定机构对该公司完成的工程总价进行鉴定。其后,该公司又向本院提交《调查证据申请书》,申请本院依法调取该公司提交的第一组新证据的原件,并向自治区交管局(发包人)调查工程是否结算及结算金额。                            

本院二审查明的事实与一审法院查明事实相同。      

本院认为

本院认为,根据本案当事人的诉辩情况,并经其当庭确认,本案二审争议焦点为:路桥建设公司已完成工程的造价应如何确定。对于上述争议焦点,本院分析认定如下:

路桥建设公司系政府发包工程国道314线库车至阿克苏高速公路工程项目的分包人,实际施工完成南疆铁路分离式立交工程,该工程已经竣工验收,但该公司未与总承包人中交第一公司、公路工程公司签订分包合同。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”的规定,路桥建设公司与中交第一公司、公路工程公司之间依法成立建设工程施工合同关系,该分包合同不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定有效。                            

对于国道314线库车至阿克苏高速公路工程的价格,发包人与总承包人中交第一公司、公路工程公司签订的《总承包协议书》作出如下约定:“本项目合同价格以交通运输部批准的项目初步设计概算中按本款第1条约定的合同费用组成部分的费用下浮13.36%确定。本项目为总价合同,除根据本合同协议书第八款容许的价格调整外,合同价格不做调整。”具体到诉争分包项目南疆铁路分离式立交工程,总承包人中交第一公司、公路工程公司与分包人路桥建设公司应如何结算工程价款,因承发包双方未签订书面合同而无明确约定,双方各执一词。在诉争工程施工前,中交第一公司、公路工程公司向路桥建设公司提交了一份《工程量清单》,暂定工程价款为66665119元。路桥建设公司起诉主张诉争工程实际施工的工程量计价比原暂定价66665119元多出25120707.77元,亦即工程造价为91785826.77元;二审上诉主张实际施工量计价比初步设计概算74421878元增加了25120707.77元,即工程总造价为99542585.77元,高于其一审主张的工程总造价。因路桥建设公司要求总承包人支付工程欠款35275186.97元的诉讼请求未发生变化,而该欠款数额是按照其一审主张的工程总造价91785826.77元减去已付款数额计算得出,故本院对该问题按路桥建设公司的一审主张进行审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,应由路桥建设公司举证证明该公司实际施工完成的工程造价为91785826.77元以及诉争工程应按实际造价结算的事实。

在本案二审中,路桥建设公司为证明其主张向本院提交了八组证据。其中,第一组至第四组证据在本案一审中已提交,另有四组证据为该公司在二审中新提交的证据。对于该公司在一审中已提交的四组证据,第一组、第三组、第四组证据拟证明路桥建设公司是诉争工程的实际施工人、按照图纸完成了诉争工程以及承发包双方未签订书面合同。上述待证事实已经一审判决确认,各方当事人并无异议。第二组证据为《工程量清单》和《工程核算报告》,拟证明路桥建设公司完成的工程量及总价为91785826.77元。对该组证据,本院认为,《工程量清单》系由中交第一公司、公路工程公司在路桥建设公司施工前向其提交的工程暂定价,载明工程价款为66665119元,工程暂定价不等同于路桥建设公司实际完成的工程造价,经一审法院查明该公司存在未施工项目,故《工程量清单》不能作为确定工程价款的依据。《工程核算报告》系2012年11月8日路桥建设公司的母公司新疆道路桥梁工程总公司就诉争工程的核算问题向公路建设指挥部提交的报告,该报告载明项目总成本76984029元,按修正后的概算价格95182808元下浮13.36%再下浮2%后即80817057.15元,作为双方最终结算总价。该报告未得到公路建设指挥部的确认,且其内容与此前该指挥部于2011年9月17日发给交通厅指挥部的函件中确认的工程造价56670570元有较大出入。同时,路桥建设公司提交的《工程核算报告》所载明的工程成本价、概算价及结算价均与该公司所主张的工程造价91785826.77元并不一致。因此,第二组证据不能证明工程实际造价为91785826.77元的事实。                            

对于路桥建设公司在二审中新提交的四组证据,根据本案当事人在二审中的质证情况,本院作出如下认证:路桥建设公司二审提交的四组新证据,均系形成于本案一审庭审前、非因客观原因不能在本案一审庭审中提交的证据。证据形式均为复印件,路桥建设公司未提交原件与之印证,且中交第一公司、公路工程公司对第一组、第二组、第四组新证据的真实性提出异议,故以上三组新证据的真实性不能确定。从证据内容来看,第一组新证据的第一份证据名称虽为分离式立交桥竣工图,但内容实为竣工图卷内目录及竣工说明,并无竣工图纸,其内容并未直接反映工程量和造价的变更情况。该组第二份证据公路建设指挥部支付报表上载明建筑安装工程费变更增加至458393790元,其中桥涵工程变更增加67782812元。路桥建设公司认为上述数据包含了诉争桥涵工程在内的四个桥涵工程的变更量,但该公司不能区分并明确主张本案诉争桥涵工程的变更造价金额。第二组新证据为10份项目设计完善、优化申请单,其内容不能证明项目设计完善和优化导致了工程量和工程造价的增加以及增加的具体金额。第三组和第四组新证据均系路桥建设公司单方制作费用明细,经质证查明其未经中交第一公司、公路工程公司的确认,且无直接证据予以佐证。综上,路桥建设公司二审提交的四组新证据不具有证明力,本院依法不予采信。

路桥建设公司在二审中申请本院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。关于申请鉴定的期限及逾期后果,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示,路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请,其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限,且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认,而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可,并缺乏证明力,故本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。

对于路桥建设公司提出的调取证据申请,本院认为,该公司提交的第一组新证据所涉竣工图纸和支付报表,即使认可其真实性,其内容如前所述也不能证明诉争工程造价为91785826.77元。自治区交管局(发包人)与中交第一公司、公路工程公司之间结算工程价款有合同依据,而诉争分包工程没有书面合同,故发包人与总承包人之间是否结算以及结算金额是多少的事实,与路桥建设公司所欲证明的事实并无关联。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许”的规定,本院对路桥建设公司的调取证据申请不予准许。  

鉴于路桥建设公司所举证据不能证明工程实际造价为91785826.77元的事实,加之该公司的母公司在2012年11月8日的《工程核算报告》中提出按概算价格下浮13.36%再下浮2%确定工程造价,这表明分包人对《总承包协议书》所约定的计价方式是基本认可的,知道分包工程并非按实际造价进行结算,故路桥建设公司要求按91785826.77元结算工程造价,证据不足。诉争南疆铁路分离式立交项目初步概算金额为74421878元,公路建设指挥部按照《总承包协议书》约定的计价方式计算,认为工程造价应为56670570元;中交第一公司、公路工程公司主张的计价方式与公路建设指挥部并无不同,其按照5%的比例扣除质保金符合行业惯例,且涉及质保金部分的价款在质保期届满后若工程无质量问题应返还给路桥建设公司,故收取质保金并未损害路桥建设公司的利益。因此,在中交第一公司、公路工程公司已付工程款56710639.80元的情况下,依据现有证据不能认定上述两公司欠付工程款。  

综上所述,路桥建设公司的上诉请求理据不足,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费218175.93元,由新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司负担。                            

本判决为终审判决。  

审判人员                          

审判长辛正郁

代理审判员潘杰                            

代理审判员沈丹丹                                               

裁判日期                      

二〇一五年七月二十一日 

书记员                         

书记员韦大

    王劲夫 法学学士、四川蓉城律师事务所合伙人、执业律师(执业证号:22012001111120)、成都市优秀青年律师、劳动争议仲裁员、人事争议仲裁员、成都劳动律师网站长兼首席律师。尤擅长劳动和社会保障、人事争议、损害赔偿(工伤、学生伤害、交通事故、医疗损害、一般人身损害等)、企业管理制度和公司股权结构治理、建筑施工等律师业务。
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